La primera etapa importante del litigio sobre el aborto posterior a Roe está en marcha y se centra en gran medida en las píldoras abortivas. GenBioPro, una compañía farmacéutica que fabrica el fármaco mifepristona, ha pedido a un tribunal federal que declare que la ley contra el aborto de Virginia Occidental es incompatible con la determinación de la Administración Federal de Drogas de que la píldora es segura y eficaz. Si la demanda prospera, los estados no podrán penalizar los abortos médicos, terminaciones que dependen de medicamentos en lugar de un procedimiento.

Desde el punto de vista de los defensores del derecho al aborto, un fallo que utilice la ley federal para proteger el aborto con medicamentos no sería tan bueno como restaurar Roe v. Wade. Pero podría ser la siguiente mejor cosa. El aborto con medicamentos representa más de la mitad de las terminaciones en los EE. UU.

Sin duda, la mifepristona está aprobada por la FDA solo para abortos hasta la décima semana de embarazo. Las personas que buscan el medicamento aún tendrían que encontrar prescriptores, y las farmacias aún tendrían que solicitar una certificación especial para dispensarlo. Sin embargo, el hecho de que las píldoras puedan recetarse por telemedicina, enviarse por correo a los pacientes y tomarse en casa aún brindaría cierta libertad a las mujeres en los estados que prohíben el aborto.

Bajo una administración republicana, la FDA podría verse presionada para restringir o incluso revocar la aprobación de la mifepristona. Sin embargo, un cambio en la política a nivel de la agencia administrativa aún tendría que pasar por una revisión judicial para demostrar que se basó en la razón y no en la arbitrariedad.

Nada me haría más feliz que decirles que la demanda de la compañía farmacéutica ganará y que las cortes de apelaciones y la Corte Suprema de los Estados Unidos confirmarán esa victoria. Ciertamente, el concepto legal conocido como preferencia federal dictaría que los estados no deberían poder bloquear la venta de un medicamento aprobado por la FDA.

La realidad, sin embargo, es más complicada y más deprimente. Después de haber concedido una victoria histórica y trascendental al movimiento contra el aborto en la decisión de Dobbs, la mayoría conservadora de la corte parece poco dispuesta a socavar la autoridad de los estados para prohibir el aborto. Espero que los tribunales inferiores, y eventualmente los jueces, inventen una nueva teoría que permita a los estados prohibir la mifepristona dentro de sus fronteras a pesar de la licencia de la FDA.

Para ver cómo se podría hacer eso, hay que empezar con la forma en que el caso realmente debería resolverse legalmente, y lo haría si no se tratara de medicamentos relacionados con el tema del aborto.

La idea detrás de la preferencia federal es que, según la Constitución, la ley federal es la ley suprema del país. Cuando el Congreso está autorizado para actuar, los estados no pueden contravenir las leyes que aprueba. En un conflicto entre la ley estatal y la federal, se supone que prevalecerá la federal.

Según la ley federal que rige las aprobaciones de medicamentos por parte de la FDA, no hay duda de que el negocio de regular los productos farmacéuticos pertenece al gobierno federal, no a los estados. Si Virginia Occidental estableciera su propia administración de alimentos y medicamentos a nivel estatal, carecería del poder para autorizar o prohibir el uso médico de los productos farmacéuticos que la FDA federal había decidido regular.

Aparte de la lógica del derecho constitucional formal, también se puede ver por qué la preferencia federal en áreas de regulación tiene buen sentido económico. Sería difícil administrar una economía nacional si la industria farmacéutica y otras similares tuvieran que pasar por la aprobación de medicamentos 51 veces, una para cada estado y otra para el gobierno federal. (En el caso de las emisiones de los vehículos, donde California ha exigido estándares más rigurosos que los exigidos por el gobierno federal, el Congreso tuvo que aprobar una legislación especial para permitir la desviación).

El único caso federal que plantea un problema similar es de 2014. Massachusetts, citando la crisis de los opioides, adoptó un conjunto de regulaciones que dificultan que los pacientes obtengan un opioide llamado Zohydro. Las regulaciones requerían que el farmacéutico evaluara a los pacientes potenciales; prohibió que cualquier persona que no sea un farmacéutico con licencia manipule el medicamento; y advertencias requeridas al asesorar a los pacientes sobre los peligros de la adicción. Zogenix, la empresa que fabricó Zohydro, demandó.

Un juez de un tribunal de distrito federal, Rya Zobel, sostuvo correctamente que la ley federal impedía que Massachusetts emitiera sus reglamentos, por muy bien intencionados que fueran. Según explicó, un estado como Massachusetts tiene la autoridad para “regular la administración de medicamentos por parte de las profesiones de la salud”. Pero un estado “no puede ejercer esos poderes de una manera que sea incompatible con la ley federal”. Aceptó el argumento de la compañía de que Massachusetts estaba “tratando de que escaseara o no estuviera disponible” un medicamento aprobado por la FDA.

Aplicada a la mifepristona, la decisión de Zogenix llevaría a la conclusión de que West Virginia no puede regular el fármaco más allá de lo que exige la FDA. Lógicamente, eso significaría que Virginia Occidental y otros estados que imponen restricciones regulatorias adicionales a la administración de mifepristona no pueden hacerlo.

Pero una decisión del tribunal de distrito federal de Massachusetts no vincula a ningún tribunal fuera de Massachusetts.

Podemos esperar que los jueces conservadores, ya sea a nivel de distrito, de apelación o de la Corte Suprema, se pongan del lado de West Virginia, no de GenBioPro.

La forma más directa para que un tribunal conservador lo haga sería sostener que la prohibición del aborto de Virginia Occidental no impone restricciones de seguridad adicionales a la mifepristona. De hecho, un tribunal conservador podría decir que tales prohibiciones del aborto no se dirigen en absoluto a los medicamentos aprobados por el gobierno federal. En cambio, prohíben una acción específica, a saber, el aborto, que se puede lograr de varias maneras, incluso mediante el uso de mifepristona. Por lo tanto, incluso si la corte conservadora descalificara las regulaciones estatales que hacen que la mifepristona sea difícil de obtener, por ejemplo, para pacientes que la necesitan para tratar un aborto espontáneo, aún podría sostener que el estado podría ilegalizar la obtención o el uso de la droga para un aborto..

El contraargumento obvio es que la FDA ha aprobado específicamente la mifepristona para los abortos, por lo que su decisión reglamentaria debería ser definitiva según la ley federal. Pero si los jueces conservadores, y cinco jueces conservadores, quieren llegar a la conclusión opuesta, lo harán.

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Esta columna no refleja necesariamente la opinión del consejo editorial o de Bloomberg LP y sus propietarios.

Noah Feldman es columnista de opinión de Bloomberg. Profesor de derecho en la Universidad de Harvard, es autor, más recientemente, de « La constitución rota : Lincoln, la esclavitud y la refundación de América ».

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