No importa lo que Drake y 21 Savage esperaban lograr con la edición falsa de Vogue que inició el bombardeo pseudomediático antes del álbum conjunto Her Loss: promoción impresionante del álbum, comentarios culturales reflexivos, solo travesuras generales, o las tres cosas, esas revistas se han distribuido, sus portadas se han pegado en superficies tangibles y digitales, y ahora tienen una demanda de al menos $ 4 millones en sus manos.

La semana pasada, la editorial de Vogue, Condé Nast, presentó una demanda de siete reclamos contra los raperos por reproducir su trabajo y materiales sin permiso y causar confusión entre los consumidores al hacerlo. El reclamo principal es la infracción de marca registrada. El miércoles, un juez dictaminó que Condé Nast tenía una buena oportunidad de ganar su caso y que la operación de imitación de Vogue debía cerrarse temporalmente, pero, ya sabes, el punto estaba claro.

Para Rebecca Tushnet, profesora de la Primera Enmienda en la Facultad de Derecho de Harvard, hay mucho que analizar aquí. “He guardado esto como una posible pregunta de examen porque está muy en los límites del arte versus el comercio”, me dijo antes de que se publicara el fallo. Tushnet se especializa en leyes de marcas registradas y publicidad engañosa; incluso ha asesorado y representado sitios web de fan fiction en conflicto con propietarios de marcas registradas.

“A veces, cuando los tribunales se ocupan del arte, piensan para sí mismos: ‘Está bien, bueno, tal vez deberíamos dar un poco más de libertad. Tal vez deberíamos pedir más para asegurarnos de que si vamos a suprimir el arte, queremos una buena razón”, dijo. “Creo que es por eso que Vogue está presentando esto de manera cuidadosa y comprensible como ‘Esto no se trata realmente de arte’. Podría haber sido como si estado lanzando una nueva campaña de zapatos, esto podría haber sido lo mismo. Van a querer presentarlo como separado de cualquier cosa artística que decir”.

Aquí, Tushnet explica por qué eso puede o no importar, ofrece su opinión sobre las medidas legales que Condé Nast ha tomado en nombre de su marca distintiva, diferencia las acusaciones y llama a una de ellas BS.

El primer y quizás el reclamo más publicitado en la demanda de Condé Nast contra Drake y 21 Savage es la infracción de marca registrada. ¿Dónde crees que se encuentra ese argumento?

Creo que la pregunta clave que un tribunal va a hacer es: «¿Es esto realmente diferente de lanzar tu propia Vogue?» Lo que claramente sería un problema frente a un truco promocional, que aún podría ser un problema. Entonces, los tribunales han dicho que cuando decidimos que algo es arte, tienes más margen para eso. Tenemos que tolerar un mayor riesgo de confusión para permitir que los artistas hagan los experimentos que queremos que puedan hacer. Pero dicho esto, no puede hacer afirmaciones explícitamente falsas. Y ciertamente hay una afirmación razonable aquí de que se trata de afirmaciones explícitamente falsas en las que la gente creía, al menos durante un breve período de tiempo.

Sobre el arte de esto : al leer la queja, parece haber un lenguaje que enmarca las maquetas de Vogue de Drake y 21 Savage como publicidad y comercio. ¿Cuán crucial es el encuadre del truco para el caso?

Esa es una muy buena pregunta. Y en realidad es muy difícil porque los tribunales han reconocido durante mucho tiempo dos cosas diferentes. Primero, está bien que los artistas ganen dinero. Entonces, si dijéramos que puedes hacer arte mientras no ganes dinero, no obtendríamos mucho arte. Lo mismo con los informes de noticias, ¿verdad? Entonces, quieres dejar que los artistas tengan una cierta cantidad de libertad, pero eventualmente también quieres trazar la línea.

Entonces, la versión extrema es si alguien viene y dice : “Aquí hay una nueva novela de Stephen King”, ¿verdad? Y es en realidad, como lo escribí. Claramente, vas a engañar a mucha gente sin un buen fin. Entonces, el hecho de que sea una novela no significa que no haya protección contra el engaño.

Por otra parte, alguien hace una parodia o algo así, queremos dar margen para eso, al menos para no tomarnos el mundo demasiado en serio, pero no interferir con la capacidad de un artista para hablar sobre el mundo que lo rodea. Quieres que los artistas tengan ese tipo de habilidad para retratar la realidad, para burlarse del sistema. Entonces. presumiblemente, todos estarían de acuerdo con eso. Nadie creería seriamente que yo estaba en la portada de Vogue.

La dificultad, y lo realmente interesante, es que no es una locura pensar que Drake lo sería. Y eso es lo que lo hace difícil, donde es tanto una afirmación sobre su relevancia cultural, pero también no increíble. Entonces, llegados a ese punto, ¿su capacidad para afirmar su impacto cultural tiene que ceder el paso a la capacidad de Vogue para proteger la exclusividad de la portada de Vogue? Y la respuesta podría ser sí, si se engaña a suficientes personas. Ahora, podríamos ver el hecho de que no hay muchas señales de que es una broma a menos que conozca el resto de la campaña. Mi sensación es que si eras fanático de Drake, probablemente lo entendiste. Pero no todo el mundo lo es, por lo que la pregunta difícil es para equilibrar esos; la capacidad de alguien para hacer afirmaciones que tengan sentido para su audiencia, versus el hecho de que aparentemente algunos medios de comunicación general se confundieron y pensaron que realmente estaba sucediendo, lo que no estoy seguro de que haya sucedido con las otras partes de la campaña.

He pensado en eso. Para citar la confusión, la denuncia menciona algunos de los medios que escribieron sobre la portada de Vogue como si fuera real. Uno es Wikipedia. No fue el New York Times. ¿Será relevante la naturaleza de esos puntos de venta?

Esta es una pregunta difícil y no estoy seguro. Parte de lo que hace que este caso sea tan interesante es que llega a muchas cosas que han cambiado en el entorno de la información que los tribunales aún no han descubierto completamente cómo manejar. Entonces, ¿qué significa si un medio de noticias digital, que tal vez no tiene reporteros realmente experimentados o se usa bajo presión de tiempo y se basa en los titulares? ¿Qué significa si toman eso y lo difunden? ¿Eso debería contar?

En la publicidad engañosa, generalmente es un poco más fácil porque decimos que buscamos un impacto en los compradores. Así es como sabemos si cuenta. La ley de marcas se ha vuelto mucho más expansiva que eso : a veces, si está confundido y no sucede nada, los tribunales aún dirán que viola ley y eso bien puede ser un error. Eso está un poco alejado del punto de proteger a los consumidores. Pero la ley de marcas definitivamente ha ido allí en el pasado.

El hecho de que en línea haya alguien que creerá cualquier cosa es un desafío. Si dices que lo único que nos importa es el engaño, siempre encontrarás a alguien engañado. El objetivo de una marca comercial es permitir que los consumidores tengan certeza sobre lo que están comprando, por lo que probablemente deberíamos buscar una conexión con una compra, pero la ley de marcas comerciales actual generalmente no lo hace.

La publicidad engañosa es, por supuesto, otro de los reclamos por los que Condé Nast está demandando a 21 Savage y Drake en nombre de Vogue. ¿Cuáles son tus pensamientos allí?

La publicidad engañosa es diferente a la marca comercial en que en la publicidad engañosa, por lo general tiene que demostrar que el reclamo fue importante para los consumidores, que es probable que afecte una decisión de compra. Y, sinceramente, sospecho que eso es más difícil de vender porque, en primer lugar, Drake ya es famoso. Entonces, la idea de que él va a vender más debido a que consiguió una portada de Vogue tal vez no sea tan inherentemente persuasiva como lo es para alguien de quien nunca has oído hablar antes y que podrías probar porque pensabas que estaba en Vogue.

Un reclamo distinto en la demanda es la dilución : Condé Nast alega que el uso de Drake y 21 Savage de la marca Vogue “probablemente provoque dilución por desenfoque y/o empañamiento, al crear una asociación falsa entre y la revista Vogue, perjudicando el carácter distintivo de la marca VOGUE y perjudicando la reputación y la buena voluntad asociadas con la marca VOGUE”. ¿Qué piensa usted de esto?

Vas a obtener mi sesgo preexistente aquí. Creo que la dilución, en general, es una idea inventada en la medida en que existe. Es una mala idea. Básicamente, la dilución es una causa de acción que dice que si tienes una marca comercial lo suficientemente famosa, puedes controlar cómo piensa la gente al respecto. Y entonces, el argumento de la dilución eres tú. de alguna manera hacer Vogue menos especial de alguna manera. Y en este caso, es particularmente inverosímil porque, por supuesto, en realidad se basan en la referencia a Vogue existente; no tiene mucho sentido decir que van a hacer que Vogue sea menos especial. Es casi seguro que retiene la mayor parte de su caché, a diferencia de si alguien entrara seriamente en el negocio como Low Rent Vogue. Aquí, simplemente no lo veo. Se basa en la existencia del significado actual de Vogue, que probablemente no debería contar como dilución, incluso si crees que es algo real.

Ahora que hemos hablado de las principales acusaciones de la demanda, ¿qué se podría decir en defensa de la campaña de imitación de Vogue?

Lo que los tribunales generalmente han dicho es que cuando están convencidos de que es arte, lo cual, de nuevo, es posible que no estén aquí, entonces quieren alguna evidencia realmente convincente de que va a causar daño al propietario de la marca, generalmente mediante alguna declaración explícitamente falsa. Ahora, por supuesto, eso es lo que tenemos aquí. dice : «Estoy en la portada de Vogue», y tienes que saber mucha más información para saber que él no está realmente en la portada de Vogue. Entonces, incluso si el tribunal lo trata como arte, no está el claro Así que esto me parece una batalla cuesta arriba para él. Es una pregunta interesante. ¿Valió la pena? Y tal vez la respuesta sea sí, hay algunas personas para las que toda publicidad es buena publicidad.

Para ser un poco más granular, ¿importa qué tan realistas se veían las Vogues falsas? Aparentemente, las copias que distribuyeron sus equipos callejeros parecen auténticas hasta que comienzas a hojearlas, luego la parodia se vuelve clara.

Absolutamente. Cuanto más crudo o menos plausible sea, más fácil será entender el chiste. Incluso si eliminamos el arte por completo, la infracción de marca registrada generalmente requiere confusión. Si vieras algo en Saturday Night Live sobre alguien en la portada de Vogue, no necesariamente lo creerías, o si fuera The Onion, ¿verdad? Hay mucho contexto allí que te indica cómo leerlo. También me refiero a eso para los fanáticos de Drake que han visto el resto de la campaña, en realidad han aprendido a leer eso, pero, por supuesto, no son las únicas personas que lo ven.

Además, el lanzamiento de las otras parodias no se produjo inmediatamente después de que circulara la parodia de Vogue. Los otros, el “Tiny Desk”, “Howard Stern”, esas cosas vinieron después. Por lo tanto, no necesariamente se reveló como falso de inmediato, incluso si eres un fanático. Ah, y si las revistas falsas no se vendieran con fines lucrativos. ¿Eso cuenta para algo?

Es difícil de decir. Creo que la respuesta es que no cambia mucho las cosas porque al final todavía tiene algo que venderte. Es una campaña de promoción de algo. Es una campaña de promoción del arte, pero tal vez no esté lo suficientemente conectada con el arte como para preocuparse por eso.

¿Cuáles, en todo caso, podrían ser las mayores implicaciones de este caso para el arte, para la libertad de expresión, para la expresión, solo en base a lo que ha sucedido hasta ahora?

Es realmente difícil de decir en esta etapa. Sólo hemos oído de un lado. Puede haber mucho más por venir. Puede haber un acuerdo. Muchos de estos casos se resuelven. Creo que la lección en la que he estado pensando para muchos de estos casos es que cada campo del derecho se enfrenta a un grupo de empujadores de límites. Hay propietarios de marcas registradas que hacen reclamos de infracción ridículos. Como las bebidas Monster. Si llamas a tu bebida más grande, «el Monstruo», te perseguirán. Pero si llamas al tamaño de bicicleta más grande que ofreces , ellos también irán tras de ti. Eso es tonto. Pero hacen valer sus derechos de marca registrada.

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¿Cuál dirías que es la motivación allí?

Diría que hay dos cosas. La gente a menudo valora poder asustar a otras personas. Además, estoy seguro de que esto también está funcionando para Vogue, las personas que trabajan con marcas exitosas y, a veces, también con marcas que no tienen éxito, obtienen un fuerte vínculo emocional. Sienten que hay un daño moral. La portada de Vogue es algo que te ganas y no se lo ganó. Eso es en realidad un insulto al juicio editorial. Es una gran marca, pero estoy bastante seguro de que muchos de los que toman las decisiones allí se sienten moralmente indignados y no es una decisión puramente económica.