2022 resultó ser el año más importante de la presidencia de Donald Trump. Este año, la Corte Suprema demostró que su giro radical hacia la derecha será el legado más perdurable de sus lamentables cuatro años en el cargo.

En la primera mitad de 2022, los jueces:

Luego, en el otoño de 2022, el tribunal usó sus argumentos orales en casos pendientes para sugerir que está por venir mucho más. Los jueces conservadores:

Las decisiones finales en estos y otros casos no llegarán hasta 2023, pero la solución ya está lista.

Al clavar un cuchillo en el corazón de la separación entre la iglesia y el estado, la mayoría conservadora sustituyó una prueba vaga e indefinida basada en “prácticas históricas” por una doctrina constitucional establecida desde hace mucho tiempo. En su caso de derechos de armas, una vez más pretendieron confiar en la « historia » que fue seleccionada con base en una interpretación extremadamente selectiva de la « evidencia » que se remonta a la Edad Media. Y en el caso del aborto, manipularon y malinterpretaron las fuentes históricas del derecho consuetudinario inglés que permitían el aborto antes de “acelerar” para concluir que no existía un derecho históricamente fundado al aborto.

La nostalgia es un sentimiento que tenemos por un pasado que se recuerda vagamente o, más a menudo, se vuelve a imaginar. Las incursiones de la corte en la historia en 2022 fueron notables por su distorsión de los hechos y tendencias históricos. Muchos historiadores profesionales presentaron escritos de amigos de la corte en muchos casos que ofrecen relatos de historia responsables y precisos. Los conservadores ignoraron esos escritos o usaron trucos de abogados para explicar los hechos inconvenientes ofrecidos por los historiadores. Eso es fácil para ellos porque la “historia” a la que apuntan los conservadores no es un relato completo del pasado, sino una fantasía idealizada que se adapta a los resultados conservadores que quieren.

Lo que hace que esta mayoría conservadora sea la corte de Trump es, por supuesto, en parte el hecho de que los jueces Neil Gorsuch, Amy Coney Barrett y Brett Kavanaugh fueron designados por Trump. Pero la mejor razón para identificar a la mayoría conservadora revolucionaria con Trump es la similitud entre su nostalgia pseudohistórica y el eslogan recriminatorio de Trump, Make America Great Again. La ideología MAGA, en su esencia, es muy obviamente su llamamiento nostálgico por una América cristiana de habla inglesa llena de trabajos de manufactura para hombres blancos, estatus de ama de casa para mujeres blancas y estatus subordinado o invisible para personas de color.

Trump era tan inexperto como presidente que no podía hacer mucho más que gestos simbólicos para recrear su visión idealizada de una América que nunca existió. Desafortunadamente, no ocurre lo mismo con la Corte Suprema. Como solía decir el difunto gran juez William Brennan, moviendo los dedos de su mano : “Cinco votos pueden hacer cualquier cosa aquí”.

La ley constitucional es una construcción, una controlada por un pequeño grupo de personas que pueden hacer que signifique lo que quieran sujeto solo a su consentimiento colectivo. Sin duda, para ser puestos en la corte, deben ser nominados por un presidente y confirmados por el Senado. Sin embargo, una vez que se confirman, pueden remodelar la ley constitucional al reinterpretar la Constitución, y no hay nada que nadie pueda hacer al respecto, excepto amenazar con enmiendas constitucionales (extremadamente difíciles de lograr) o la acumulación de tribunales (no tan difícil, pero cercano).

La filosofía constitucional de la mayoría conservadora actual, como el MAGA, inventa un pasado idealizado y se esfuerza por recuperarlo. Habla de la historia sin ser responsable ante la realidad, y sin considerar seriamente las formas en que nuestro país y nuestra Constitución son, de hecho, mucho mejores ahora que en los viejos tiempos. A menudo usan el término “prueba histórica”, pero sería más exacto llamarlo doctrina de la nostalgia.

Dobbs v. Jackson Women’s Health, el caso del aborto, ilustra poderosamente esta doctrina de la nostalgia. Para los jueces conservadores, Roe v. Wade fue el momento en que la corte liberal se equivocó al descubrir un derecho constitucional a elegir basado en un concepto de privacidad y autonomía que no está escrito explícitamente en la Constitución, pero que los jueces encontraron en el “penumbras y emanaciones” de diversas disposiciones. Los conservadores de la corte hablan de Dobbs como si nos llevara de vuelta a una época en que los estados individuales tomaban decisiones razonadas y democráticas sobre cuándo y si permitir el aborto.

La realidad, por supuesto, era muy diferente. Antes de 1973, los estados no deliberaban cuidadosamente sobre la ley del aborto. En cambio, se llevaron a cabo abortos ilegales en todos los estados. Los estados que prohibían explícitamente el aborto rara vez aplicaban sus leyes, que en cambio funcionaban como prohibiciones simbólicas que aseguraban que el aborto siguiera siendo inseguro y no regulado. Las mujeres que quedaron embarazadas y no querían llevar a término sus embarazos tuvieron que agregar navegar por la red secreta e ilegal de proveedores de servicios de aborto a los desafíos físicos y emocionales del embarazo no deseado. Las mujeres eran efectivamente ciudadanas de segunda clase.

La decisión Dobbs también ha causado estragos en una línea de precedentes que comenzó con el derecho a educar a sus hijos como mejor le parezca (Pierce v. Society of Sisters de 1925) y luego atravesó el derecho a usar métodos anticonceptivos (Griswold de 1965) hasta el final. al derecho a tener relaciones sexuales con la pareja que elijas (Lawrence de 2003) y, en última instancia, al derecho a casarte con la persona que quieras (Obergefell de 2015).

De acuerdo con la lógica de todos estos casos, la forma en que los tribunales determinan si usted tiene un derecho sustantivo bajo la cláusula del debido proceso de la Constitución es preguntando si el gobierno puede restringir su autonomía y dignidad. A medida que la corte amplió todos estos derechos en el transcurso de casi un siglo, trazó un camino evolutivo de expansión gradual de derechos burkeanos.

En Dobbs, sin embargo, la mayoría conservadora declaró que la forma correcta de determinar los derechos sustantivos del debido proceso era mediante una prueba histórica de qué derechos existían cuando se promulgó la 14ª enmienda. Lógicamente, por tanto, Dobbs sí pone en tela de juicio el derecho al matrimonio, el derecho a la anticoncepción y otros derechos fundamentales reconocidos bajo la doctrina sustantiva del debido proceso.

El juez Samuel Alito sugirió sin convicción en su opinión que el aborto era “único”, y Kavanaugh escribió un acuerdo por separado para sugerir que no votaría para anular el matrimonio homosexual en el corto plazo. Pero estas garantías deberían ser un frío consuelo para cualquiera que vea la doctrina de la nostalgia por lo que es, a saber, un plan de juego para hacer retroceder el reloj a una era en la que la libertad personal dependía del estado en el que vivías.

Los casos de la iglesia y el estado son ejemplos aún más atroces de historia falsa. Desde el momento de la fundación de la nación, ni el gobierno estatal ni el federal han financiado instituciones eclesiásticas como escuelas que enseñan doctrina religiosa. Eso era parte del significado central de no establecer una religión estatal, junto con la prohibición de la oración forzada. Hoy, la pseudo-historia de la corte le ha dado la vuelta a esa imagen. Bajo el pretexto de afirmar que la cláusula de libre ejercicio debe entenderse como una disposición contra la discriminación, la corte ahora dice que si el estado financia la educación laica privada, debe financiar la educación religiosa. Por ese extraño razonamiento, la cláusula de establecimiento en sí misma viola la cláusula de libre ejercicio.

Podría continuar, y en junio, cuando la mayoría conservadora dé su próxima serie de golpes en el cuerpo a los derechos básicos, estoy seguro de que haré exactamente eso. Por ahora, a fin de año, basta decir que 2022 pasará a la historia constitucional como el año en que la corte de Trump dejó su huella por primera vez. Cuando el propio Trump haya llegado a ser visto como un caso atípico de un período, la revolución conservadora que están emprendiendo los jueces de la Corte Suprema de Trump seguirá siendo su legado duradero.

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(Corrige decir en el segundo párrafo la mayor cantidad en un término).

Esta columna no refleja necesariamente la opinión del consejo editorial o de Bloomberg LP y sus propietarios.

Noah Feldman es columnista de opinión de Bloomberg. Profesor de derecho en la Universidad de Harvard, es autor, más recientemente, de « La constitución rota : Lincoln, la esclavitud y la refundación de América ».

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